Rechtsanwalt Thomas Jung: Gefahren für Arbeitgeber bei Verstoß gegen das Mindestlohngesetz

Das Mindestlohngesetz (MiLoG) ist bereits seit August 2014 in Kraft – der allgemeine Mindestlohn, auf den gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG jeder Arbeitnehmer Anspruch hat, ist für die Zeit ab dem 01.01.2015 festgelegt: Ab Jahresbeginn 2015 hat nach § 1 Abs. 2 MiLoG jeder Arbeitnehmer Anspruch auf einen Lohn von „brutto 8,50 € je Zeitstunde“. Das Verfahren zur Kontrolle und Sanktionierung obliegt den Finanzbehörden, namentlich dem Zoll. Dieser wird einerseits verwaltungsrechtlich im sog. Prüfungsverfahren, andererseits kriminalverfahrensrechtlich im Bußgeld- oder Strafverfahren tätig. Bußgeldverfahren können dabei sowohl auf Grund der im Prüfungsverfahren bestehenden Mitwirkungspflichten von Arbeitgebern als auch durch Verstöße gegen die Mindestlohnpflicht selbst entstehen:

Beides ist eine Ordnungswidrigkeit; sie wird mit bis zu 30.000 € bei Verstößen im Prüfungsverfahren und mit bis zu 500.000 € bei Verstößen gegen die Mindestlohnpflicht geahndet. Damit werden Strukturen verallgemeinert, die bisher bereits über das Arbeitnehmerentsendegesetz normiert waren, in dem branchenspezifische tarifliche Mindestbedingungen und als solche v.a. bestimmte Mindestlöhne für alle Arbeitnehmer durchgesetzt werden sollten. Es handelt sich um einen Teil des sog. Arbeitsstrafrechts, das wiederum zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht gehört. Strafrechtliche Beratung ist in jeder Verfahrenslage, die Hinzuziehung eines Strafverteidigers spätestens bei anstehender Verfolgung zu empfehlen.

Es ist davon auszugehen, dass der Mindestlohn rund sechs Millionen Beschäftigte betreffen wird, die insofern zusätzlich belastete Zollverwaltung soll daher ab 2015 bis 2019 mit jährlich 320 neuen Fachkräften in der Abteilung „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ (FKS) aufgerüstet werden, wo bisher bereits gut 6.000 € Arbeitskräfte (ca. 6.500 Beamte und Beschäftigte) tätig sind.

Arbeitsrechtliche Probleme bei der Bestimmung des vereinbarten Stundenlohns

Eine wesentliche arbeitsrechtliche Auswirkung der neuen Regelung ist, dass zu niedrige Lohnvereinbarungen unwirksam sind und stattdessen nicht etwa das Mindestlohngesetz mit seinem Satz von 8,50 € gilt, sondern die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) – dies dürfte in der Regel mehr sein als 8,50 €.

Problematisch ist arbeitsrechtlich vor allem, wie der Lohn „je Zeitstunde“ sich berechnet. Muss jede Stunde mit 8,50 € vergütet werden oder reicht es, wenn die Monats- oder Jahressumme diesen Stundenlohn ergibt? Fallen Sonderzahlungen, Gratifikationen und Provisionen, Zulagen und Zuschläge nur auf die sie auslösenden Arbeitsstunden an oder auf alle Arbeitsstunden anteilig? Wie ist mit einer Akkord- oder Stückzahlvereinbarung umzugehen, bei der der Arbeitnehmer für die Arbeitszeit als solche eigentlich gar nichts erhält? Je nach Betrachtungsweise kann die Mindestlohnschwelle überschritten werden oder nicht.

Nebenpflichten und Kontrolle der Arbeitgeber

Über eine umfangreiche Verweisung auf das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) müssen die Arbeitgeber ihre Überprüfung „dulden“ und haben daran „mitzuwirken“, wozu insbesondere gehört, dass sie Auskünfte erteilen und Unterlagen vorlegen müssen sowie das Betreten ihrer Grundstücke und Geschäftsräume zu dulden haben, (§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 SchwarzArbG). Auch gibt es Melde- und Dokumentationspflichten (§§ 16–17 MiLoG).

§ 14 MiLoG bestimmt, dass die Behörden der Zollverwaltung für die Prüfung zuständig sind, ob die Arbeitgeber ihre Pflichten einhalten. Dies sind v.a. die Hauptzollämter und als deren Dienststellen die Zollämter sowie – als Zollfahndungsdienst – die Zollfahndungsämter und das Zollkriminalamt, gegebenenfalls unter Hilfeleistung der Polizei und sonstiger Behörden. Tatsächlich ausgeführt werden diese Kontrollen von einer besonderen Arbeitseinheit des Zolls, nämlich der „Finanzkontrolle Schwarzarbeit – FKS“, die bereits die Überwachung der Einhaltung des Schwarzarbeitsgesetzes und des Arbeitnehmerentsendegesetzes übernimmt. Dabei wurden allein im Hinblick auf bisher bereits geltende (Branchen-)Mindestlöhne 2013 rund 64.000 Arbeitgeber überprüft und rund 45 Millionen € an Geldbußen festgesetzt, wobei besonders das Baugewerbe und die Gebäudereinigung betroffen waren, daneben aber maßgeblich auch Wäschereidienste, Abfallwirtschaft, Sicherheitsdienste und die Pflegebranche.

Bereits in dem Prüfverfahren darf die Auskunft aber verweigert werden, soweit der zur Auskunft Verpflichtete sich oder einen Angehörigen der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden (§ 5 Abs. 1 Satz 3 MiLoG). Auf dieses Recht muss sich derjenige, der es in Anspruch nehmen will, jedoch sofort und ausdrücklich berufen, denn anderenfalls steht es seiner Verfolgung wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht entgegen. Dies soll nach der bisher dazu ergangenen Rechtsprechung sogar dann so sein, wenn die prüfenden Beamten den Auskunftspflichtigen nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt haben.

Weitgehend ungeklärt ist, unter welchen Voraussetzungen der Zoll die Prüfungen vornehmen darf. Dies betrifft zum einen die Frage, inwiefern ein Anlass zur Kontrolle bestehen muss, oder ob jeder Arbeitgeber damit rechnen muss, dass jederzeit (bewaffnete) Zöllner seinen Betrieb aufsuchen und kontrollieren, wie es der Zoll selbst nahelegt, wenn er in seinen „Merkblättern“ für Arbeitgeber ausführt: „Die Beschäftigten der Finanzkontrolle Schwarzarbeit des Zolls prüfen … unangekündigt und verdachtslos“.

Auf Grund der damit verbundenen möglicherweise negativen Außenwirkung sollten an sich zunächst schriftliche Auskunftsersuchen gestellt werden.

Zum anderen gelten für das Vorgehen des Zolls gemäß § 23 SchwarzArbG in Verbindung mit § 15 Satz 1 MiLoG die Verfahrensregeln der Abgabenordnung (AO) entsprechend. Für die darin geregelte Prüfungsanordnung, die grundsätzlich vor der Kontrolle zu ergehen hat, soll dies nach dem Bundesfinanzhof (BFH) aber nicht gelten: „Die Prüfung richtet sich zweifelsfrei nicht nach den Vorschriften über die Außenprüfung (§ 196 ff. AO) oder denen über die Nachschau (§§ 210 ff. AO), sondern beruht auf § 2 Abs. 1 SchwarzArbG. Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht“.

Jedenfalls sind die zur Prüfung ergriffenen Maßnahmen Verwaltungsakte (§ 118 Satz 1 AO), die der gerichtlichen Kontrolle unterliegen – und zwar nunmehr durch die Finanzgerichte. Der gemäß § 347 Abs. 1 Nr. 4 AO statthafte Einspruch gegenüber der Behörde selbst hat gemäß § 361 Abs. 1 Satz 1 AO keine aufschiebende Wirkung.

Sanktionen für Verstöße gegen das Mindestlohngesetz

Neben der oben genannten zivilrechtlichen Folge, dass bei Verstoß gegen die Mindestlohnpflicht unter Umständen ein weitaus höherer Lohn als vereinbart und als auch als der Mindestlohn zu zahlen sein kann, drohen eine Reihe weiterer negativer Folgen: Der Verstoß gegen die Pflicht, den Mindestlohn zu zahlen, kann mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 €, sonstige Verstöße mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 € geahndet werden. Daneben können Unternehmen, deren ordnungswidriges Handeln eine Geldbuße von mindestens 2.500 € zur Folge hatte, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden.

Strafrechtliche Sanktionen folgen nicht unmittelbar aus dem Mindestlohngesetz. Jedoch sind die Kontrollbehörden, also der Zoll, verpflichtet, alle Anhaltspunkte für sonstige Verstöße den zuständigen weiteren Behörden zu melden. Straftaten, die mit Verstößen gegen das Mindestlohngesetz zusammenhängen, können z.B. sein: (Lohn-)Steuerhinterziehung nach § 370 AO, Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266 a StGB (Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen), (Lohn-)Wucher nach § 291 StGB, Betrug nach § 267 StGB, Untreue nach § 266 StGB sowie Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, dem Arbeitnehmerentsendegesetz, dem Arbeitszeitgesetz, dem Arbeitsschutzgesetz, dem Aufenthaltsgesetz (v.a. Einschleusen von Ausländern oder Förderung deren illegalen Aufenthalts durch Arbeitgeber) oder dem Sozialgesetzbuch (illegale Ausländerbeschäftigung).

In allen Gesetzen sind zudem weitreichende Ordnungswidrigkeitentatbestände enthalten.

Straf- und Bußgeldverfahren

Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten ist streng von dem oben genannten Prüfungsverfahren zu unterscheiden. Wenn Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten mit ihren Prüfungsgegenständen „unmittelbar zusammenhängen“, werden die Zöllner für die Staatsanwaltschaft als Ermittlungspersonen tätig. Dann haben Ermittlungsbefugnisse nach dem Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten (OWiG) und der Strafprozessordnung (StPO).

Außerdem sind die Finanzbehörden berufen, Verstöße gegen das Mindestlohngesetz selbst zu verfolgen. Solche Verstöße können einerseits in der unzureichenden Einhaltung der Arbeitgeberpflichten liegen (Duldung und Mitwirkung im Prüfungsverfahren, verweigerte Auskunft auf Anfragen, unterlassene Mitteilungen, Verstöße gegen Dokumentationspflichten, § 21 Abs. 1 Nrn. 1–8 MiLoG). Andererseits kommen die besonders bußgeldbewehrten Tatbestände der Nichtzahlung des Mindestlohnes in Betracht (als Arbeitgeber oder als Auftraggeber eines solchen Arbeitgebers, § 21 Abs. 1 Satz 9, Abs. 2 MiLoG).

Hierbei gilt von vornherein, dass die Betroffenen nicht verpflichtet sind, sich selbst zu belasten, vielmehr der rechtsstaatliche Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit gilt („nemo tenetur se ipsum accusare“, §§ 55 Abs. 1, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention – EMRK, Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit 2 Abs. 1 Grundgesetz – GG).

Er hat außerdem das Recht, sich in jeder Lage des Verfahrens eines Verteidigers zu bedienen (§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO, bei Ordnungswidrigkeiten in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG) und darüber alle weiteren Verfahrensrechte (wie Akteneinsicht, rechtliches Gehör, Beweisantragsrecht, gerichtliche Kontrolle von Ermittlungsmaßnahmen). „In jeder Lage des Verfahrens“ bedeutet, dass keine einzige Verfahrenshandlung ohne Verteidiger erduldet werden muss, sondern vielmehr gleich mit Beginn des Verfahrens, sobald der Tatvorwurf erhoben wird, das Recht auf Hinzuziehung eines Verteidigers geltend gemacht werden kann. Um die genannten Rechte effektiv nutzen zu können, sollte dies auch getan werden. Jede zuvor erfolgte Ermittlungsmaßnahme kann zu nicht mehr aufzulösenden prozessualen Nachteilen führen.

Der Rechtsschutz obliegt hier auch nicht den Finanzgerichten als besonderen Verwaltungsgerichten, sondern den ordentlichen Gerichten. Für Straf- und Bußgeldverfahren nach der Abgabenordnung gibt es für die – in der Regel zuständigen – Amtsgerichte eine besondere örtliche Zuständigkeit, nämlich bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk sich das Landgericht befindet (so dass beispielsweise das Amtsgericht Kiel auch für Taten zuständig ist, die an der Hamburger Stadtgrenze in Norderstedt begangen wurden, das Amtsgericht Lübeck für solche, die in Eutin begangen wurden). Für andere Verfahren bleibt es bei der normalen Zuständigkeit, also gegebenenfalls in Kiel, Norderstedt, Lübeck oder Eutin, wenn eine dortige Behörde das Bußgeldverfahren betrieben hat).

An allen Orten in Schleswig-Holstein, Hamburg und bundesweit verteidigen wir Sie mit unserer umfangreichen wirtschaftsstrafrechtlichen Erfahrung.

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